مقاله حقوق جزاء و جرم شناسى
بررسی جرم از ديدگاه حقوق و قانون مجازات اسلامی
« مطالعه و بررسى جرم دزدى از ديدگاه از ديدگاه فقه، حقوق و قانون مجازات اسلامى»
مقدمه
سرقت از جمله جرائمى است كه سابقه ديرينه در زندگى انسان دارد و مىتوان گفتپيشينه آن از هنگام شروع زندگى جمعى و تحقق مفهوم مالكيت بوده و همواره موردتقبيح و مجازات بوده است. از ديرباز كه كاروان زندگى بشر در مسير نظم و قانونقرار گرفته، سرقت در زمره رفتار ناپسند و ممنوع قرار داشته است. به دليلسهولت نسبى ارتكاب سرقت در مقايسه با جرائمى چون كلاهبردارى و محسوس بودن سودبه دست آمده از آن، بخش فراوانى ازجرائم ارتكابى دركشورهاى مختلف به آن اختصاصدارد. امروزه در بيشتر كشورهاى جهان به دليل تنوع و گستردگى سرقت، جازاتهاىمتفاوتى نيز براى هر يك در نظر گرفته شده است، مانند: سرقتساده، سرقت توام باآزار، سرقت از منازل مسكونى، سرقت در شب، سرقت از بانكها و صرافيها و سرقت ازمغازهها.
در قوانين كيفرى ايران، از هنگام تصويب قانون مجازات عمومى مصوب 1352 تا زمانتصويب قانون مجازات اسلامى مصوب 1375، مقررات مربوط به سرقت، دچار دگرگونىهاىفراوانى شده است و به دنبال تغييرات پديد آمده، پرسشها و ابهاماتى دربارهتعريف سرقت و مقررات آن و ربودن مال غير و تفاوت آن با سرقت بوجود آمده است.
نوشته حاضر، ضمن بررسى مواد مربوط به سرقت و ربودن مال غير و تعريف هر يك ازآنها، تلاش كرده است تا با بيان تفاوت بين سرقت و ربودن مال غير، موارد ابهامرا برطرف نموده و پرسشها را پاسخ دهد.
گفتار يكم: سير تحول قانونگذارى سرقت در قوانين ايران
با تصويب قانون مجازات عمومى مصوب 1304، در قوانين كيفرى ايران، بدون اينكهجرم سرقت تعريف شود، براى آن مجازات تعيين شد.
همچنين در ماده 222 قانونمجازات عمومى مصوب 1352 كه عينا همان ماده قانونى، قانون مجازات عمومى مصوب1304 است، بدون اشاره به تعريف سرقت مقرر داشته بود:
هرگاه سرقت جامع شرائط مقرره در شرع نبوده ولى مقرون به تمام پنجشرط ذيل باشد،جزاى مرتكب، حبس دائم است.
پس از انقلاب اسلامى با دگرگونى در ساختار سياسى كشور، برخى قوانين نيز دچارتحول گرديد. از آن دسته مىتوان قانون مجازات عمومى را نام برد كه با تصويبقانون حدود و قصاص، جايگزين قانون مذكور گرديد. از جمله مقرراتى كه در قانونحدود و قصاص تغيير يافته، مقررات درباره جرم سرقت است كه طى مواد 212 تا 218قانون ياد شده، مورد حكم قرار گرفته بود.
ماده 212 قانون حدود و قصاص چنين نگاشته شده بود:
سرقت عبارت است از اينكه انسان مال ديگرى را بطور پنهانى بربايد.
مطابق ماده 215 همان قانون، سرقت در صورتى موجب حد مىشد كه شرايطى را داشتهباشد، از جمله بايستى سرقت به صورت مخفيانه انجام مىگرفت. مقايسه ماده 212 كه به تعريف سرقت پرداخته و در آن قيد به طور پنهانى آمده بود، با ماده 215 كهشرائط سرقت موجب حد را ذكر كرده و از آن جمله شرط مخفيانه بودن سرقت را مطرحكرده بود، اين پرسش را برمىانگيخت كه آيا قيد به طور پنهانى در تعريف سرقت، ازجمله اركان تشكيل دهنده جرم سرقت است، آنگونه كه در ماده 212 ذكر شده بود ويا در زمره شرايط سرقت موجب حد به شمار مىرود، آنگونه كه در ماده 215 آمدهبود؟پارهاى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيده بوده و هستند كه قيد به طورپنهانى در تعريف سرقت از جمله شرايط سرقتحدى است و نمىتوان آن را در رديفاركان تشكيل دهنده سرقت محسوب نمود.«1»
با توجه به پرسش فوق و ابهامى كه در تعريف سرقت با مقايسه ماده 215 قانونحدود و قصاص وجود داشت، قانونگذار در سال 1370 با تصويب قانون مجازات اسلامى،كه بايستى به طور آزمايشى تا پنجسال اجرا مىشد تغييراتى را در برخى موادقانون حدودو قصاص بوجود آورد.از آن جمله مىتوان تغيير شكلى اندك را در تعريفسرقت نام برد.
انونگذار در ماده 197 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 چنينمقرر داشت:
سرقت عبارت است از: ربودن مال ديگرى به طور پنهانى.
همانگونه كه ملاحظه مىشود، قانونگذار قيد به طور پنهانى را در تعريف سرقتحفظكرده است، ولى در ماده 198 همان قانون كه بيانگر شرائط سرقت موجب حد است، قيدمخفيانه را از زمره شرائط حذف نموده است و با اين عمل، اين نظريه را كهمخفيانه بودن از جمله شرائط سرقت موجب حداست، رد كرده و عملا بيان داشته كهقيد به طور پنهانى بايستى در رديف اركان تشكيل دهنده سرقتشمرده شود. با اينحال برخى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيدهاند كه عمل قانونگذار دربارهحفظ قيد به طور پنهانى درتعريف سرقت، درست نيست و بايستى قيد مذكور در زمرهشرايط سرقت موجب حد ذكر گردد. از اين رو يكى از اهداف نوشته حاضر از يك سوبررسى اين مساله است كه اركان تشكيل دهنده جرم سرقت چيست و آيا بايستى درتعريف آن قيد به طور پنهانى را اخذ نمود يا خير؟
از سوى ديگر با توجه به تعريف قانونگذار از سرقت، به دست مىآيد كه سرقت لزومامخفيانه است و بايستى پنهانى انجام پذيرد، در نتيجه دزديهايى كه بگونه آشكارو علنى واقع مىشوند زير عنوان سرقتشمرده نمىشوند. بدين جهت اين پرسش تداعىمىكندكه تكليف دزديهايى مانند كيفزنى كه علنا و آشكارا صورت مىپذيرد چيست وتحت چه عنوانى مرتكبين آن مجازات مىشوند؟
پس از سپرى شدن دوره پنجساله آزمايشى قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 و آشكارشدن برخى نقاط ضعف و پرسشها درباره قانون مذكور، قانونگذار مجددا در سال 1375پارهاى از تغييرات و اصلاحات را در برخى موارد آن، بويژه درباره مقررات سرقتبوجود آورد و فصل جديدى را، كه سابقا وجود نداشت، زير عنوان سرقت و ربودن مالغير گشود و طى مواد 651 تا 667 انواع گوناگون سرقت و ربودن مال غير را بهضميمه خريد و فروش، تحصيل و اختفاى اموال مسروقه و همينطور تكرار در جرم سرقترا مورد حكم قرار داد.
نكته قابل توجه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1375، طرح عنوان ربودن مال غيردر كنار عنوان سرقت است.
مطالعه و مقايسه مواد ياد شده در قانون مجازات اسلامى مصوب 1375 كه در فصلبيستويكم آن ذكر شده، ممكن استشبهاتى را به وجود آورد. به عنوان مثال در ماده665 قانون ياد شده، چنين آمده است:
هر كس مال ديگرى را بر بايد و عمل او مشمول عنوان سرقت نباشد، به حبس از ششماهتا يكسال محكوم خواهد شد و اگر در نتيجه اين كار صدمهاى به مجنىءعليه وارد شدهباشد، به مجازات آن نيز محكوم خواهد شد.
پرسش اين است كه چگونه ممكن است كسى مال ديگرى را بربايد ولى عمل وى مشمولعنوان سرقت نشود؟
از سوى ديگر قانونگذار در ماده 657 همان قانون مقرر مىدارد:
هر كس مرتكب ربودن مال ديگرى از طريق كيفزنى، جيببرى و امثال آن شود، به حبساز يك تا پنجسال و تا 74 ضربه شلاق محكوم خواهد شد.
پرسش ديگر اين است كه با توجه به ماده فوق، آيا قانونگذار در ماده 66 كه عيناآن را ذكر نموديم دچار تكرار و دوبارهگويى شده و يا اينكه امر ديگرى را مدنظردارد؟ از آنجا كه تعريف جرم سرقت و مقررات راجع به آن، به ويژه مقررات جديد، برگرفتهاز مباحث فقهى است، نوشته حاضر، نخست به تجزيه و تحليل جرم سرقت از ديدگاهفقه پرداخته و سپس به پاسخ پرسشهاى ياد شده مىپردازد.
گفتار دوم: تجزيه و تحليل جرم سرقت
1-2 سرقت در لغت واژه سرقت در كتابهاى لغت به معناى گرفتن شىء در پنهان است و در معناى آنمفهوم خفا و پنهان اخذ شده است.«2» از اين رو به طور كلى يكى از معانى آن پوشيدهو مخفى شدن است و«سرق» به معناى«خفى» آمده است.«3» استراق سمع يعنى مخفيانهگوشدادن.«4» در قرآن كريم نيز چنين آمده است:
« الا من استرق السمع فا تبعه شهاب مبين.»«5»
ابن منظور در تعريف سارق چنين مىگويد:
السارق عندالعرب من جاء مستترا الى حرز فاخذ منه ما ليس له.
سارق نزد عرب، كسى است كه به طور پنهانى به سوى حرز مىآيد و چيزى را كه ازخودش نيست بر مىدارد.«6»
با توجه به مطالب فوق به دست مىآيد كه سرقت از ديدگاه اهللغت، داراى سه ركن ويا به عبارتى چهار ركن است:
1- برداشتن شىء
2- از آن ديگرى بودن
3- پنهانى بودن
4- منقول بودن ، اين ركن ملازم با مفهوم برداشتن است زيرا شئ غيرمنقول قابلبرداشتن نيست، لذا ذكر مستقل آن ضرورتى ندارد.«7»
منطقا چنانچه يكى از اركان ياد شده مفقود شود، مفهوم سرقت تحقق پيدا نمىكند. لذا اگر مال منقول نباشد و يا اگر منقول بود، برداشتن آن پنهانى نباشد و يااگر پنهانى بود، از ديگرى نباشد، عمل انجام شده سرقت نخواهد بود.
2-2 مقايسه سرقت و مفاهيم مشابه همانگونه كه ملاحظه گرديد در مفهوم لغوى سرقت قيودى اخذ شده است، از جملهپنهانى بودن و گفته شد چنانچه يكى از قيود آن مثلا پنهانى بودن مفقود شود،عنوان سرقت به آن منطبق نخواهد شد و تحت عنوان ديگرى از آن نام برده مىشود كهدر كتابهاى لغت و نوشتههاى فقهى به آن اشاره شده است و در اينجا نيز اشارهمىشود.
1-2-2 استلاب يا اختطاف چنانچه مال پنهان ربوده نشود، صورتهاى گوناگونى دارد كه در كتابهاى لغت ونوشتههاى فقهى به آن اشاره شده است، از آن جمله مىتوان استلاب را نام برد. استلاب از ريشه سلب و به معناى گرفتن شىء با قهر و غلبه است.«8» طريحى مستلب رااينگونه تعريف مىكند:
والمستلب هو الذى ياخذه جهرا و يهرب; مستلب كسى است كه به طور آشكار مال رامىگيرد و فرار مىكند.«9»
به عنوان مثال كسى كه دسته اسكناس را با زور از چنگ صاحبش خارج كرده و فرارمىكنند، طبق اين تفسير مستلب ناميده مىشود.
مرحوم مقدس اردبيلى(ره) در اينباره مىگويد:
والمستلب قيل: هو الذى يسلب المال من القدام; مستلب كسى است كه مال را از پيشرو مىربايد.«10»
مرحوم صاحب جواهر نيز مىفرمايد:
منظور از استلاب، نهب مال و فرار كردن است.«11»
در برخى نوشتههاى فقهى اهلسنت به جاى استلاب از واژه«نهب» استفاده شده و چنينذكر كردهاند:
المنتهب، هو الذى ياخذ المال جهره بمراى الناس منتهب، كسى است كه در پيش روىمردم و به طور آشكار مال را اخذ مىكند.«12»
واژه ديگرى كه با استلاب هم معناست، اختطاف است.« خطفه»: استلبه بسرعه.«13»
بنابراين اگر كسى مال ديگرى را به طور آشكار و با قهر و غلبه بگيرد، اصطلاحاسارق نيست، بلكه مستلب يا مختلس است. از اين رو زبيدى مىگويد:
السارق عند العرب من جاء مستترا الى حرز فاخذ مالا لغيره، فان اخذه من ظاهرفهو مختلس و مستلب و منتهب. سارق نزد عرب كسى است كه به طور پنهانى به سوى حرزبيايد و مال ديگرى را بردارد، بنابراين اگر به طور آشكار مال را بردارد، وىمختلس و مستلب و منتهب است.«14»
2-2-2 اختلاس در فرهنگ لغت، اختلاس به معناى استلاب آمده است.
«خلست الشىء: اذا استبلته،اختلاس كردم شئ را، هنگامى است كه سلب كردهام آن را.»«15» اينگونه تفسير اقتضامىكند، اختلاس همان معناى استلاب را داشته باشد و تفاوتى با يكديگر نداشتهباشند.
برخى نوشتههاى فقهى نيز هر دو را به يك معنا تفسير كردهاند. ابن ادريس حلى دراينباره مىگويد:
والمختلس، هو الذى يسلب الشىءظاهرا لاقاهرا من الطرقات والشوارع من غير شهرلسلاح ولاقهرا، بل استلابا واختلاسا …
;مختلس، كسى است كه بدون به كارگيرى اسلحهو بدون قهر، بلكه به صورت استلاب و اختلاس، مال را به طور آشكار در راهها وجادهها (از مردم) سلب مىنمايد.«16»
با اين حال بيشتر نوشتههاى فقهى، آن دو را به يك معنا تفسير نمىكنند و بينآنها تفاوت نهادهاند.«17» شهيد ثانى در اين باره مىگويد:
… فلاقطع على المستلب وهوالذى ياخذ المال جهرا ويهرب ولاالمختلس وهو الذى ياخذالمال خفيه; حد قطع بر مستلب جارى نمىشود و او كسى است كه به طور آشكار مال رامىگيرد و فرار مىكند و همينطور بر مختلس نيز جارى نمىشود و او كسى است كه بهطور پنهان مال را مىگيرد.«18»
بنابراين مستلب كسى است كه مال را آشكارا اخذ كرده و فرار مىكند و مختلس كسىاست كه مال را به طور پنهان اخذ مىكند.
شايد با توجه به همين تفسير فقهى بوده كه طريحى شبيه آن را ذكر كرده است.«19» درروايات ائمه(ع)، هر دو واژه بكار رفته ولى چنان تفاوتى در آنها بيان نشده است:
قال امير المومنين(ع):
لاقطع فى الدغاره المعلنه وهى الخلسه ولكن اعزره; درهجومهاى آشكار كه همان خلسهاست، حد قطع جارى نمى شود بلكه تعزير مىكنم.«20»
عن ابى عبدالله(ع) قال:
ليس على الذى يستلب قطع; حد قطع بر كسى كه مال ديگرى را سلب كرده است، جارىنمىشود.«21» روشن نيست چرا پارهاى از فقها بين تعريف مستلب و مختلس تفاوت گذاشتهاند، بااينكه در كتابهاى لغت آن دو به يك معنا تفسير شده و همينطور در روايات صادرشده چنان تفاوتى ديده نشده است.
صاحب جواهر بعد از تعريف مستلب، معناى مختلس را به مستلب ارجاع مىدهد و هر دورا به يك معنا تفسير مىكند، سپس سخن شهيد ثانى را در بيان تفاوت بين مستلب ومختلس، كه قبلا نقل گرديد، بيان نموده و كلمه خفيه را كه در تعريف وى ازاختلاس ذكر شده و وجه تمايز اختلاس و استلاب است، به معناى غفله تفسير مىكند. گويا ايشان در نظر دارد معناى آن دو كلمه را بر يكديگر منطبق نمايد و تفاوت رااز بين ببرد:
… ولعل المنساق منه اخذ المال من صاحبه عند صدور غفله منه; شايد معنايى كه نزديكبه معناى خفيه مىباشد، گرفتن مال است از صاحب آن، هنگامى كه وى در غفلت بسرمىبرد.«22»
اگر چه صاحب جواهر به دنبال برداشتن تفاوت بين معناى استلاب و اختلاس بوده است،ولى مىتوان علىرغم قصد وى، تفسير ياد شده را در جهت تفاوت بين استلاب واختلاس استفاده كرد و چنين گفت: استلاب و اختلاس يعنى گرفتن مال از صاحب آن بهطور آشكار (برخلاف سرقت كه به طور پنهان انجام مىشود)، با اين تفاوت كه دراستلاب، مال به طور آشكار از صاحب آن گرفته مىشود، اگر چه وى غافل از حفظ آننيست و تمهيدات لازم را براى حفظ آن انديشيده است و بر اين اساس است كه استلاببه نهب مال تفسير شده«23» و نهب در لغتيعنى قهر و غلبه«24» و كسى كه غافل از حفظ مال خودش نيست، به قهر و غلبه مىتوان مال را از وى سلب نمود.
در اختلاس نيز مال به طور آشكار از صاحب آن گرفته مىشود، ولى در فرصتى كه صاحبمال نسبت به حفظ آن غافل و بىتوجه است و چون بىتوجه است، براى گرفتن مال نيازىبه قهر و غلبه نيست. لذا مرحوم ابنادريس در تفسير آن گفته: مختلس كسى است كهبدون قهر مال را از صاحب آن سلب مىكند.«25» اين تفاوت با معناى لغوى اختلاستطبيق مىكند زيرا يكى از معانى اختلاس فرصت مناسب است. الخلسه: الفرصهالمناسبه.«26»مىتوان گفت:
بدين سبب است كه مرحوم اردبيلى، شبيه چنين تفاوتى را بين مستلب ومختلس قائل شده و مىگويد:
والمستلب، قيل: هو الذى يسلب المال من القدام; گفته شده، مستلب كسى است كه مالرا از پيش رو بر مىدارد.
«27»والمختلس، هوالذى يسلبه من الخلف مختلس كسى است كه مال را از پشت بر مىدارد.«28»
معمولا كسى كه مال را از پيش رو مىگيرد، با قهر و غلبه بر مىدارد و كسى كه ازپشت بر مىدارد، با استفاده از غفلت صاحب مال، بدون قهر و غلبه اخذ مىكنند.
برخى نوشتههاى فقهى اهلسنت نيز، معناى اختلاس را ملازم با غفلت مىدانند:
… اما المختلس، فانه ياخذ المال على حين غفله من مالكه وغيره.«29»
همانگونه كه قبلا گفته شد، روشن نيست چرا پارهاى از فقها خواستهاند بين تفسيراستلاب و اختلاس تفاوت بگذارند و چه نكتهاى آنان را به بيان فرق بين آن دوكشانده است. مجازات مستلب و مختلس از نظر حكم كلى شرعى، تعزير است و از اينجهت نيازى به بيان تفاوت نيست و بدين جهت مرحوم آيت الله گلپايگانى(ره) مىگويد:
واما المستلب والمختلس، فقد اختلف فى تفسيرها وحيث ان الحكم هو التعزير فسواءكانا واحدا او متعددا، فلا اثر لذلك فى المقصود…
…واما در تفسير مستلب و مختلس اختلاف شده است، ولى چون حكم هر دو تعزير است،تفاوتى در مقصود نمىكند، خواه يكى باشند يا متعدد.«30»
با اين حال ممكن است گفته شود، اگر چه مجازات مستلب و مختلس از نظر حكم كلىشرعى، تعزير است، ولى چون تعيين مجازات (تعزير) به عهده حاكم شرع يا قانونگذاراست، با توجه به مصالح جامعه و تحليل حقوقى، كسى كه با قهر و غلبه (استلاب)مال را اخذ مىكند، بايستى مشمول مجازات شديدترى نسبت به كسى كه مال را بدونقهر و غلبه اخذ مىكند، بشود.
3-2-2 طرار از جمله مفاهيم مشابه سرقت طر است. طر در لغت به معناى شكافتن و جدا كردن است.«31» طرار، يعنى جيببر.
جيببرى، مانند استلاب و اختلاس يكى ديگر از شكلهاى دزدىاست و غالبا در مكانهاى شلوغ و پرازدحام مانند بازار، صفهاى اتوبوس و داخلاتوبوسها اتفاق مىافتد. جيببرى به دو شكل ممكن است واقع شود. در يك شكل مجازاتآن قطع دست است و آن در صورتى است كه مرتكب از جيب داخل كه حكم حرز را دارددزدى كند. در شكل دوم، مجازات آن تعزير است و آن در صورتى خواهد بود كه مرتكباز جيب ظاهر يا رو دزدى كنند زيرا در اين فرض جيب ظاهر، حكم حرز را ندارد تامجازات آن قطع دست باشد.«32»
4-2-2 منبج و مرقد از ديگر اشكال دزدى كه در نوشتههاى فقهى ذكر گرديده، ربودن مال غير، بوسيلهخوراندن داروى بيهوشكننده به مالباخته يا مجنىءعليه و يا خواباندن اوست.
دراصطلاح فقه كسى را كه به ديگرى داروى بيهوش كننده مىخوراند، «منبج» مىگويند واگر با حيلهاى وى را بخواباند« مرقد» مىنامند.«33» منبج از« نبج» گرفته شده، نبج،نوعى گياه بيهوش كننده است.«34» مرقد نيز از ريشه رقاد به معناى خواب است.«35» در مباحث آينده، ضمن تجزيه و تحليل فصل بيستويكم قانون مجازات اسلامى بيشتر دراينباره گفتگو خواهد شد.
3-2 جرم سرقت در نوشتههاى فقهى در بيشتر نوشتههاى فقهى سرقت صريحا تعريف نشده است.
با اين حال برخى از فقهاآن را چنين تعريف كردهاند:
السرقه: هى اخذ المال خفيه.
سرقت عبارت است از: گرفتن مال به طور پنهانى.«36» پيش از پرداختن به تجزيه و تحليل تعريف ياد شده، مناسب است دو نكته يادآورىشود:
اولا: درپارهاى موارد بجاى خفيه از سرا استفاده شده و اين اختلاف در تعبيرتفاوتى را در محتواى آن به وجود نمىآورد زيرا در هر حال منظور از«خفيه» يا« سرا»،پنهانى بودن عمل سرقت است.
ثانيا: از آنجا كه منطقا بايستى تعريف تا حد امكان خالى از ايراد و اشكال باشد،ضرورى است در تعريف سرقت قيد غير نيز افزوده شود و همانگونه كه مرحوم فيضكاشانى بيان كردهاند، گفته شود:
السرقه، اخذ مال الغير خفيه.«37» درباره تعريف مذكور پرسشهايى وجود دارد كه طرح هر يك و پاسخ دادن به آنهامىتواند روشنگر مفهوم سرقت براى قانونگذار و قضات گردد:
1- در چه صورتى بردن مال ديگرى، پنهانى محسوب مىشود، آيا منظور اين است كهبردن مال به گونهاى باشد كه هيچكس او را نبيند؟ يا منظور اين است كه پنهان ازنظر مالك باشد، اگر چه ديگران شاهد بردن مال بودهاند؟ و يا اينكه امر سومىمورد نظر است؟
2- آيا وصف«پنهانى بودن» بايستى در همه اوقات، يعنى از آغاز كه عمل دزدى شروعمىشود تا پايان حفظ شود، تا صدق كند كه بردن مال پنهانى بوده است؟ و يا اينكهصرف ورود مخفيانه براى تحقق مفهوم« بردن مال به طور پنهانى» كافى است، اگر چههنگام خروج از خانه با صاحبخانه درگير شده و يا اينكه ديگران او را ديدهاند؟
3- آيا براى تحقق مفهوم سرقت، قصد«تملك دائمى» شرط است و يا اينكه مجرد بردنمال براى صدق سرقت كافى است، خواه مرتكب به طور موقت مال را برداشته و قصدبرگرداندن را داشته باشد و يا اينكه قصد دارد به طور دائم مال را از آن خودكند؟
نوشتههاى فقهى، كمتر به پرسش و پاسخ درباره موارد ياد شده پرداختهاند، با اينحال در برخى موارد مىتوان به اشاراتى دستيافت.
اما پرسش نخست، بدون ترديد نمىتوان گفت منظور از« خفيه»، پنهانى بودن عمل از نظرعموم مردم است، به گونهاى كه هيچكس آن را نبيند زيرا يكى از ادله اثبات جرمسرقت بينه مىباشد و «بينه» يعنى شهادت دادن دو مرد عادل بر ديدن سرقت، بنابراينچگونه مىتوان گفت، هنگام پنهانى بودن صدق مىكند كه هيچكس عمل را نديده باشد؟اگر چنين باشد، نبايستى بينه در زمره ادله اثبات جرم سرقت ذكر گردد.
مرحوم شهيد ثانى در اينباره عقيده دارند كه منظور از «خفيه» يا سرا در تعريفسرقت، پنهانى نبودن عمل از نظر مالك است:
… سرا من غير شعور المالك به.
سرا، يعنى بدون آگاهى مالك نسبت به بردن مال.«38»
بنابراين اگر سارق وارد خانه يا مغازه شود و اتفاقا مالك او را ببيند ولى ازترس، خود را پنهان كند و شاهد سرقت اموالش باشد، جرم سرقت صدق نمىكند زيرا عملخفيه انجام نگرديده است و حال آنكه از نظر عرف اين عمل مخفيانه صورت گرفته است.
به نظر مىرسد منظور از مخفيانه بودن اين است كه سارق بنا دارد، عمل خويش را درخفا و پنهان انجام دهد و تمهيدات لازم را نيز براى مخفى نگاه داشتن عمل خويشفراهم نموده است، اگر چه به طور اتفاقى صاحب مال يا ديگران شاهد عمل او باشند. كسى كه در تاريكى شب و بدون سروصدا به قصدسرقت وارد منزل ديگرى مىشود، عرفاعمل او در خفاء و پنهان انجام شده است، اگر چه صاحبخانه به طور اتفاقى شاهدجريان سرقت باشد.
بنابراين مىتوان گفت منظور از بردن مال غير به طور مخفيانه، عملى است كه ازنظر مرتكب در شرايط خفا و پنهان انجام پذيرد و سارق همه تمهيدات لازم را براىپوشيده نگه داشتن عمل خود انديشيده باشد. زيرا مخفيانه بودن به اين معناست كهعمل را در پرده و حجاب قرار دهد. و انجام كار در تاريكى شب و بدون سروصدا، بهمعناى قرار دادن عمل در خفا است و مشاهده اتفاقى، عمل را از مخفيانه بودنخارج نمىكند.
درباره پرسش دوم نيز در نوشتههاى فقهى اماميه، به طور صريح مطلبى ذكر نشدهاست. در برخى از نوشتههاى اهلسنت، بحثياد شده صريحا طرح گرديده و گفته شده كهچنانچه سرقت در روز واقع شود، مخفيانه بودن سرقت در ابتدا و انتها ضرورى است،ولى چنانچه سرقت هنگام شب واقع شود، مخفيانه بودن عمل در ابتدا كافى است ولزومى ندارد اين وصف تا پايان عمل سرقت ادامه داشته باشد.
بنابراين اگر كسىهنگام شب مخفيانه وارد خانه كسى شود.
ولى هنگام خروج، با صاحب خانه درگير شود،عمل وى از مخفيانهبودن خارج نمىشود. در توجيه اين تفاوت گفته شده، چون بيشترسرقتها در شب واقع مىشود، اگر قرار باشد چنين قيدى را براى تحقق مفهوم سرقت واجراى حد لازم بدانيم، در بسيارى موارد نبايستى حد قطع جارى گردد و اين امرموجب سلب آسايش عمومى مىشود.«39»
در نوشتههاى فقهى اماميه، هنگامى كه شرايط سرقت مستوجب حد را ذكر مىكنند، «سرا»يا «خفيه» را قيد براى اخذ قرار دادهاند. در تعريفى كه از مرحوم اردبيلى و فيضكاشانى نقل گرديد.«خفيه» قيد براى اخذ قرار گرفته است و اين بدان معناست كه وصفمخفيانه بودن عمل بايستى از شروع تا هنگامى كه مال را اخذ مىنمايد، حفظ شوداگر چه قبل از خارج شدن از حرز باشد.
مرحوم علامه در دو كتاب تحرير الاحكام و قواعد الاحكام، خفيه را گاهى قيد براىاخذ قرار داده و چنين گفته است:
يشترط ان ياخذ سرا.
درادامه براى توضيح، «سرا» را قيد براى اخراج قرار داده و در بيان اركان سرقتگفته است: ركن سوم براى سرقت «فعل» است و آن عبارت است از: اخذ كردن از حرز بهطور سرى. شايد به نظر مرحوم علامه، حقيقتا بين اينكه «سرا» قيد براى اخراج و يابراى اخذ باشد، تفاوتى وجود ندارد زيرا اخراج مال از حرز ملازمه با اخذ مالدارد. با اين حال ممكن است گفته شود، اخذ مال از حرز ملازمه با اخراج مال ازحرز ندارد، زيرا احتمال دارد كسى مال را به طور مخفيانه از حرز اخذ نمايد، ولىپيش از خروج از حرز با صاحب خانه درگير شود.
در هر حال به نظر مىرسد، بنابر احتياط در مساله و رعايت نمودن اين اصل كه درموارد شبهه، قواعد و قوانين به نفع مجرم تفسير مىشود، بايستى گفت: ضرورى استوصف مخفيانه بودن از ابتدا تا پايان سرقتحفظ گردد. بنابراين چنانچه سارق مالرا در حرز اخذ كرد، ولى قبل از خروج از حرز با صاحب خانه درگير شود و پس ازدرگيرى با وى و مجروح كردن او، مال را ببرد، سرقت مخفيانه رخ نداده است ونمىتوان وى را مستوجب حد دانست و از آنجا كه در اين فرض مجازات تعزيرى به حالخود باقى است، خدشهاى به آسايش عمومى وارد نمىآيد و مرتكب مستوجب مجازات است،اگرچه مجازات حد درباره وى جارى نمىشود.
اما در اين باره كه آيا قصد تملك دائمى، شرط تحقق سرقت استيا خير، درنوشتههاى فقهى وجود چنين شرطى بيان نگرديده است. مرحوم امام خمينى(ره) درتحريرالوسيله مسالهاى را زير اين نوان مطرح كردهاند، كه اگر كسى مال ديگرى را نه به قصد دزدى، بلكه به منظور تقسيم كردن مال و يا با اين قصد كه بعدا از مالكاجازه بگيرد، بردارد، حد قطع بر او جارى نمىشود. ايشان در اينباره مىفرمايد:
… وكذا لو اخذ مع علمه بالحرمه لكن لا للسرقه بل للتقسيم والاذن بعده لميقطع. وهمينطور حد قطع جارى نمىشود، در صورتى كه علم به حرمت دارد ولى مال را نه بهعنوان دزدى، بلكه به منظور تقسيم يا با اين قصد كه بعدا از مالك اجازه بگيرد،بردارد.«41»
ناگفته نماند، از مساله ياد شده نمىتوان اين برداشت را نمود كه مرحوم امامخمينى قصد «تملك دائمى» را شرط تحقق سرقت مىدانند.
نكته مهم در مساله بالا اين است كه بر داشتن مال به عنوان سرقتيعنى چه ؟ آيامنظور از برداشتن مال به عنوان سرقت، قصد محروم كردن دائمى مالك از مالش است ويا منظور از آن، تصرف مالكانه در مال است، اگرچه مرتكب، قصد برگرداندن آن رادارد، لذا اگر كسى كتاب ديگرى را با اين قصد كه پس از رفع حاجت بر گرداند،بردارد چون تصرف مالكانه در كتاب نموده است، سارق محسوب مىشود.
در برخى نوشتههاى فقهى چنين بيان شده كه اگر كسى به قصد برگرداندن مال آن رابردارد، نمىتوان وى را سارق دانست زيرا اگر مردم از قصد وى آگاه شوند، وى راسارق نمىنامند (فان الناس اذا علموا بقصده لايسموه سارقا فالادله منصرفه عنمثله.)«42»
برخى حقوقدانان عقيده دارند، برداشتن مال به عنوان سرقت، به معناى تصرفمالكانه در مال است، اگر چه مرتكب قصد بازگرداندن مال را داشته باشد.«43»
به نظر مىرسد ملاك روشنى براى ترجيح يكى از دو نظريه فوق وجود ندارد، از اينرو با توجه به قاعده «تدرء الحدود بالشبهات»، بهتر است از گسترده نمودن دائرهجرم و مجازات پرهيز كرد و عمل مرتكب را در صورتى مشمول عنوان سرقت دانست كه وىقصد محروم كردن دائمى مالك را داشته باشد و در مواردى كه وى قصد بازگرداندنمال را دارد او را بعنوان غاصب مسوول شناخت.
برخى نظامهاى حقوقى همچون نظام حقوقى انگليس نيز قصد سارق براى محروم كردندائمى مالك را شرط تحقق جرم سرقت مىدانند و از آن به عنوان ركن سرقتياد كردهو چنين مىگويند:
ربودن مال منقول ديگرى با قصد محروم كردن دائم مالك از مال خودش.«44
مقاله حقوق جزاء و جرم شناسى